Bartira Macedo de Miranda Santos: A caça ao Lula, o combate à corrupção e o juiz que está escrevendo o epitáfio do direito processual penal brasileiro

A próxima cartada de um dos segmentos da coalizão conservadora, a casta jurídica, virá, em breve, via OAB. O novo presidente da entidade e boa parte dos presidentes das seccionais querem o impeachment a qualquer custo. 

Ainda bem que a casta jurídica não comporta todos os advogados e advogadas. Muitos, inclusive dentro da OAB (que tem importantes contribuições à democracia brasileira), como a querida amiga Bartira Macedo De Miranda Santos pensam e agem para além dos interesses corporativos e na defesa do estado democrático e de DIREITO (para todos e todas). 

Por isso, sugiro seu excelente artigo:

Por Bartira Macedo de Miranda Santos – 16/03/2016

Pavão misterioso
Pássaro formoso
Um conde raivoso
Não tarda a chegar
Não temas minha donzela
Nossa sorte nessa guerra
Eles são muitos
Mas não podem voar…

O espetáculo midiático que se tornou os processos da chamada Operação Lava Jato, com sistemáticas violações ao devido processo legal desde o seu início, e que culminou com a transmissão ao vivo da condução desnecessariamente coercitiva do ex-Presidente da República Federativa do Brasil, Luís Inácio Lula da Silva, e o desastroso pedido de sua prisão preventiva, nos mostra que, ao menos para o processo penal, a Idade Média não terminou. Está-se a reproduzir uma estrutura de poder penal inquisitorial em que, escolhido o acusado, passa(va)-se a procurar as provas da sua culpa e, em seguida, a executar a sentença de morte (real ou simbólica), exatamente como se caçavam as bruxas. Milhares delas foram julgadas, condenadas e mortas. Para os inquisidores daquela época, havia na bruxaria um perigo muito grande, que precisava ser combatido e eliminado. A emergência do combate ao mal, representado pelas bruxas, abria caminho para o exercício do poder de punir sem limites, para toda sorte de atrocidades e violações. Atualmente, a bruxaria é substituída pelo combate à corrupção.

O objetivo deste artigo é indagar se, após a denominada operação Lava Jato, ainda teremos uma parte do ordenamento jurídico brasileiro ao qual poderemos chamar de “Direito Processual Penal”, caracterizado pelos devidos limites ao poder punitivo.

A caça às bruxas

Os historiadores das ideias penais atribuem a Heinrich Kramer e James Sprenger a proeza de terem instaurado a primeira estrutura discursiva do poder punitivo. Isso porque o livro Malleus Maleficarum (Martelo das Feiticeiras ou Martelo das Bruxas), escrito entre 1485 e 1486, o terrível manual dos inquisidores, ensinava como reconhecer uma bruxa, como combater os malefícios causados por elas e como julgá-las. Evidentemente, nos dias atuais, não parece crível a existência de bruxas, mas, no século XV, duvidar da existência delas era crime de heresia; aquele que ousasse defender uma mulher acusada de bruxaria, tornava-se, necessariamente, acusado de ser seu cúmplice. Muitos maridos, filhos e pais foram mortos tentando defender suas esposas, mães e filhas. Havia uma histeria coletiva. O livro foi best-seller durante mais de duzentos anos, tempo no qual foi o mais publicado depois da Bíblia. Estima-se que foram vendidos cerca de trinta mil exemplares nos países de língua inglesa, espalhando-se como uma praga. É, pois, o livro que apresenta um primeiro discurso punitivo integrado (que(m) punir, porque punir e como punir) e que instaura uma estrutura discursiva que ainda hoje persiste, consubstanciado na busca da verdade e na luta do bem contra o mal/pecado/crime, diante de uma grave emergência que põe em perigo toda a sociedade.

As bruxas eram, sobretudo, mulheres livres,  que expressavam poder, detentoras de saberes médicos, políticos ou religiosos, velhas, viúvas, solteiras, camponesas, parteiras ou curandeiras, conhecedoras de ervas e anatomia, e que, diante de algum insucesso ou catástrofe, eram acusadas de serem culpadas por, p. ex., crianças que nasciam mortas, tempestades, pragas, doenças, corrupção ou, simplesmente, de dançarem nua à luz do luar ou de voarem à noite. Tudo isso era considerado indício de bruxaria e bastava uma notícia vaga de que em tal lugar existia bruxa para dar início a um procedimento.

A primeira parte do Malleus Maleficarum apresenta argumentos e evidências que provam a existência das bruxas. A segunda parte, ensina o clero como reconhecer a bruxaria em sua própria comunidade. A terceira parte, a mais infame de todas, constitui um verdadeiro manual jurídico, um guia prático de como acusar, torturar, condenar e matar uma bruxa. Na maior parte, não bastava enterrá-las. Era preciso queimá-las e espalhar as suas cinzas para que não emergissem das sepulturas. Há vários casos em que as filhas também eram acusadas e queimadas tais como suas mães, pois se acreditava que desde cedo toda filha de bruxa era iniciada nas artes da feitiçaria.

Henrry Kramer mais tarde ficou conhecido como o mestre da manipulação. Ele foi o verdadeiro autor doMalleus Maleficarum e inseriu o nome de James Sprenger, uma autoridade eclesiástica, para impingir credibilidade ao livro. Kramer também falsificou uma “nota de aprovação” da Universidade de Colônia, Alemanha. Kramer ainda inseriu no livro, a Bula do Papa Inocêncio VIII, que ele comprou no ano de 1484, que não faz nenhuma referência ao Malleus Maleficarum, mas que conferia aos autores Henry Kramer e James Sprenger amplos e ilimitados poderes para prender e punir qualquer pessoa, de qualquer classe social, sem qualquer impedimento. Tais poderes eram necessários – diziam – para afastar os obstáculos que tornam morosos a “boa” obra dos Inquisidores, empenhados em não deixar viver nenhuma bruxa. O “sucesso” do livro ajudou a enviar 60 mil vítimas à morte.

O fato é que o Malleus Malleficarum é um dos livros mais ultrajantes da história da humanidade e não podemos esquecer que as mulheres torradas nas fogueiras da Inquisição o foram sob acusações que hoje sabemos vis e que haviam muitos outros interesses religiosos, políticos, econômicos e estruturais por detrás de cada acusação de bruxaria e de cada comunidade atingida pelo pânico do medo das bruxas, seus julgamentos e condenações atrozes. Estava sendo moldada a sociedade moderna patriarcal e a correspondente submissão das mulheres.

Quando cessou a caça às bruxas, no século XVIII, houve grande transformação da condição feminina. Conforme Rose Marie Muraro, a sexualidade se normatiza e as mulheres se tornam frígidas, pois orgasmo era coisa do diabo e, portanto, passível de punição. É com a caça às bruxas que se normatiza o comportamento de homens e mulheres, tanto na área pública como no domínio privado. No final do século XVIII, a sociedade de classes já está constituída, com trabalhadores dóceis e que não questionam o sistema.

O combate à corrupção

Os discursos legitimadores do poder punitivo da Idade Média ainda permanecem e podemos percebê-los cada vez que se quer justificar a violação de direitos de determinada pessoa ou grupos. Embora haja transformações no seu conteúdo, trata-se de uma estrutura discursiva que não muda. Nas palavras Zaffaroni:

Desde a Inquisição até hoje os discursos foram se sucedendo com idêntica estrutura: alega-se uma emergência, como uma ameaça extraordinária que coloca em risco a humanidade, quase toda a humanidade, a nação, o mundo ocidental etc. e o medo da emergência é usado para eliminar qualquer obstáculo ao poder punitivo que se apresenta como a única solução para neutralizá-lo. Tudo que se quer opor ou objetar a esse poder é também inimigo, um cúmplice ou um idiota útil. Por conseguinte, vende-se como necessária não somente a eliminação da ameaça, mas também a de todos os que objetam ou obstaculizam o poder punitivo, em sua pretensa tarefa salvadora.

O discurso de combate à corrupção, por exemplo, assim como a “caça às bruxas” e todo discurso bélico no interior do sistema punitivo, encerra um sufocamento das liberdades individuais e o aniquilamento das garantias processuais devidas a toda pessoa humana. A função política do juiz penal seria a de justamente conter esses arbítrios e garantir o devido processo legall. Afinal, não podemos exigir dos criminosos que não cometam crimes, mas é de se esperar que os agentes da lei a cumpram.

Contra as trevas da justiça penal da Idade Média ergueu-se todo um arcabouço teórico após o Iluminismo, e, a partir, principalmente, da obra de Marques de Beccaria, Dos delitos e das penas, de 1764, passou-se a cultivar um direito penal liberal e um processo penal de feição acusatória, com regulação e devida limitação ao poder punitivo, conferindo direitos e garantias aos acusados. Desde o Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, e o Código de Processo Criminal do Império do Brasil, de 1832, o nosso Direito tem, formalmente, inspiração liberal; embora, na prática, a lei sempre tenha feito o controle social penal da senzala e dos que saíram dela. No entanto, nunca faltou a luta pela efetivação dos direitos, pela liberdade, pela igualdade e pelo fim da opressão das classes sociais mais desfavorecidas. Tampouco estamos a salvo de golpes que ponham em perigo os parcos passos dados em direção a uma sociedade efetivamente democrática.

Porém, ao invés de se ampliar as garantias e a efetividade dos diretos individuais no interior do sistema penal para a universalidade dos réus, nos procedimentos da “Lava Lajato” está-se distribuindo violação de direitos para os “vips” (políticos e classes dominantes), recém alcançados pelo sistema de justiça criminal. A histeria coletiva que se apropria do discurso do combate à corrupção, vendido pela mídia como o grande problema nacional, que, dizem, põe em perigo toda a nação, vai justificando a mitigação dos direitos individuais e o recrudescimento do sistema penal em prejuízo do corpo social e de sua capacidade de se opor ao arbítrio judicial.

O que caracteriza o poder punitivo é justamente o exercício da força sobre o “outro”, considerado como perigoso e inimigo da sociedade; sem limites, chegamos à completa barbárie ou a estágios pouco civilizados, sem predomínio do Estado de Direito. A emergência do combate à corrupção está sendo o pretexto para a violação das leis e da Constituição. Mas, afastado o Estado Democrático de Direito, está aberto o caminho para que o sistema penal seja utilizado para interferir nos rumos políticos do país. O combate à corrupção passou a ser o grande pretexto para um golpe de estado.

Pois bem, em artigo publicado no dia 26/02/2016, o atual presidente do Conselho Federal da OAB, Claudio Lamachia, acredita que estamos em uma encruzilhada: ou acabamos com a corrupção, ou ela acaba com o Brasil. Nesse ponto ele tem razão: não parece possível acabar com a corrupção, mas é possível que o combate à corrupção acabe com as estruturas democráticas do Brasil. Segundo ele, é preciso “passar o país a limpo e depurar a classe política” e “esta é uma oportunidade ímpar para estabelecermos um novo padrão ético em nossa política e sociedade”. Anunciando um novo apocalipse, encerra o artigo apresentando-se para defender os interesses da sociedade, sem bandeiras partidárias. Resta-nos indagar quem faz parte da sociedade que ele se compromete a defender e que governo serviria a essa sociedade senão o que foi legitimamente eleito. Acaso estava se anunciando uma nova era?

Eis que o tom escatológico se confirmaria em seguida. Em seu discurso de posse, Claudio Lamachia anunciaum novo contrato social e insiste que precisamos da depuração da política nacional. Afirma que “algo deve ser feito, e rápido”. Afinal, “não podemos perder tudo o que, a duras penas, construímos até hoje”. E mais: “Colegas, a vida nos ensina que há uma hora de partida mesmo quando não há lugar certo para onde ir. É o marchar da história, é o caminhar da humanidade. Devemos dar o primeiro passo! A hora do Brasil começar a superar essa paralisia é agora!”.

Extremamente intrigante o discurso do novo Presidente da OAB, lido agora, alguns dias após a notícia da ilegal e abusiva condução coercitiva do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva e o posterior tragicômico pedido de prisão. Enquanto o país, atônito, tentava compreender o que se passava, o Presidente da OAB protocolava um pedido de cópia da Delação Premiada do senador Delcídio do Amaral, que sequer havia sido homologada pelo STF; apressava-se em buscar subsídios para um possível pedido de impeachment da Presidente Dilma Rousseff. Muitos lamentam o fim das fogueiras! O Presidente da OAB demonstra-se decidido pelo impeachment, resta apenas encontrar um fundamento.

O discurso de posse do presidente da OAB, prevendo tempos difíceis, já convocava a advocacia brasileira a cerrar fileiras com a OAB Nacional para “retornarmos a tradição brasileira de conciliação nacional”. Como quem previsse um clima de guerra, o presidente decretava: “o nosso compromisso é reunificar o Brasil”. Como assim, o país está dividido? Diz: “Está na hora de colocarmos todos os atores da sociedade brasileira na mesma mesa para conversar”. Ora, que atores? Mas não é só. “Que o Ministério Público faça a sua parte, apurando as responsabilidades civis e criminais”, “que o cidadão brasileiro faça seu dever de casa e expurgue da vida política todos aqueles políticos que não honraram a sua confiança”, “enquanto isso o Brasil tem que avançar”, “seguir em frente”. E ainda faz referência a uma guerra civil: “da sangrenta Guerra Civil norte-americana se extraiu a síntese daquilo que mais tarde se tornaria a nação mais poderosa do planeta”. E arremata: “Todos teremos que inicialmente perder um pouco para mais adiante todos ganharmos muito”. Por fim: “É hora de mudarmos os destinos do Brasil”.

O Presidente da OAB, instituição que tem por tradição defender as liberdades democráticas e as garantias fundamentais, num primeiro momento defendeu a legalidade da condução coercitiva do Ex-Presidente Lula. Diante da perplexidade da comunidade jurídica, de feição democrática, voltou atrás no dia seguinte, quando afirmou que a condução coercitiva foi desnecessária e que “não se combate o crime cometendo outro crime, que é o descumprimento das leis”.

Outros juristas tiveram falas imediatas bem mais corajosas e enfáticas na defesa do Estado Democrático de Direito. Enquanto uma legião de bestializados comemoravam a coerção do Ex-presidente, os processualistas começaram e explicar o absurdo da ilegalidade que se praticava.

O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio Mello, foi enfático: “Condução coercitiva? O que é isso? Eu não compreendi. Só se conduz coercitivamente, ou, como se dizia antigamente, debaixo de vara, o cidadão que resiste e não comparece para depor. E o Lula não foi intimado”. Colocando os pingos nos “is”, o Ministro afirmou que a condução coercitiva foi um ato de força, o que é um grande retrocesso. Juízes não são legisladores, nem justiceiros. Não se avança atropelando as regras básicas.

Dizer que o ato praticado pelo juiz Moro foi um ato de força significa dizer mais que um ato não dotado de legalidade. Muito menos se trata de uma dissidência doutrinária. Não foi um ato construído a partir de uma interpretação mais autoritária da literalidade legal, como vinham parecendo as decisões dos processos que envolvem a Lava Jato, confirmadas pelos tribunais. Ao contrário, expressa um julgador que não considera e não se vincula ao ordenamento jurídico ao qual ele deveria estar submetido. Um ato de força é um ato arbitrário, um ato de poder, bem típico do “eu prendo e arrebento”.

A Idade Média não acabou, pois ainda não saímos do “eu prendo e arrebento”. Talvez a coisa mais terrível que possa acontecer para alguém é sofrer um ato de exercício ilegal de poder. O Delegado, na Delegacia, num momento de ira ou de sanha contra alguém, determina “prende e arrebenta”. E, se der chance e oportunidade para o Promotor, ele manda prender e arrebentar também. Se for juiz, nem se fala, a todo o momento se decretam milhares de prisões sem a devida fundamentação. Esse exercício de poder penal existe há 1300 anos. Quem é pobre, favelado, negro, sabe o que é isso. E o irônico é que até nisso o povo tem o que se identificar com o Lula e o Lula tem a se identificar com o povo (povo = povão), porque nem mesmo ostentando o histórico de ex-chefe político da nação, o ex-Presidente Lula se livrou da truculência, do arbítrio e da audácia de um juiz de primeiro grau. Foi tratado como qualquer “zé-mané”, porque contra “zé-mané” é assim mesmo, eles prendem e arrebentam. O arbítrio se manifesta na intolerância com a Presidente legitimamente eleita: insatisfeitos com o seu governo, procura-se formas de antecipar a sucessão presidencial, burlando-se as eleições democráticas.

Sergio Moro, o juiz que está escrevendo o epitáfio do direito processual penal brasileiro

Há um sem número de artigos científicos sobre as arbitrariedades cometidas nos processos da Lava Jato, abordando, por exemplo, o uso da prisão preventiva como forma de coação para forçar delações “premiadas”, a imoralidade do instituto da delação premiada, violação dos limites da competência territorial, em que se vê uma verdadeira autoproclamação do “juízo universal da corrupção” e conduções coercitivas sem previsão legal; não é o caso de repeti-las aqui.

Em alguns pronunciamentos, o Juiz Moro pede apoio popular para levar adiante a sua “tarefa”. Circula um vídeo em que ele, ao final de uma palestra, diz:

“Eu estou vinculado aos fatos, às provas e à lei. E é isso que eu vou fazer nos meus processos, seja para absolver o inocente, seja para condenar o culpado. E eu me disponho a ir até o final nos meus casos. Mas esses casos envolvendo graves casos de corrupção, envolvendo figuras públicas poderosas, só podem ir adiante se contarem com a opinião pública e da sociedade civil organizada. E esse é o papel dos senhores!”.

Ora, o palestrante não precisava pedir apoio popular para cumprir a lei. O apoio popular é necessário para golpes, para mudanças de regimes, para um “novo contrato social”, como disse o Presidente da OAB. Porque aí, numa guerra civil, “todos teremos que inicialmente perder um pouco para mais adiante todos ganharmos muito”. É que em todo golpe, é preciso o apoio popular – por bem ou por mal – para a consolidação do novo regime. Caberia à OAB, representante da sociedade civil, “dar o primeiro passo”? “Mesmo quando não há lugar certo para onde ir?” Era disso que falava o presidente da OAB quando dizia que “o nosso compromisso é reunificar o Brasil”? “O que está em jogo é o futuro do país”?

O que faz a decisão do Juiz Moro, sobre a condução coercitiva do Ex-Presidente,  gerar tanta discussão e polêmica não é tanto o que ela diz, mas, sobretudo, o que ela não diz. O que ela diz não importa tanto porque o seu conteúdo não enseja uma discussão hermenêutica como ponto crucial: os dispositivos legais invocados não são aplicáveis, logo, não é o caso de se debater se está ou não correta O ponto central da polêmica é que a decisão não foi jurídica, não havia base fática para a aplicação da norma invocada (o Juiz não estava vinculado aos fatos, às provas e à lei). A decisão foi um ato de vontade, um voluntarismo solipista (Streck) que expõe o quanto estamos inseguros no direito de não sermos presos ou processados fora dos casos e formas que a lei permite. Essa é a gravidade da decisão e o motivo porque ela abala o Estado de Direito e nos põe diante de uma ditadura do Poder Judiciário. A decisão tem aparência de jurídica, tem forma jurídica; a árvore de Natal está lá, mas pesa o ponto de partida: um ato de poder e força, que se traduz em opressão e arbítrio, que expõe a falta de limites éticos no uso do poder punitivo e que transforma o processo penal em mera burocracia punitiva, como instrumento ideológico para se exercer poder político. E isso põe em discussão a configuração do processo penal, do judiciário e do próprio Direito.

Alexandre Morais da Rosa escreveu o artigo “Como é possível ensinar processo penal depois da operação ‘lava jato’?” (Conjur, em 04/07/2015). Nele, o autor afirma que coexistem, a partir de critérios diferenciados, sistemas processuais inconciliáveis em território nacional. O autor refere-se a recentes mudanças legislativas, como a delação premiada, a leniência e até, há mais tempo, a transação penal da Lei dos Juizados Especiais Criminais, pelas quais precisamos repensar como ensinamos processo penal, já que esses institutos mudam a lógica do processo penal tradicional. Antes, o mesmo autor já havia escrito “Para entender a lógica do Juiz Moro na Lava Jato” (Empório do Direito, 07/05/2015), na qual explica como Moro, a partir do direito comparado, de maneira sofisticada, promoveu a construção de seu sistema de aplicação do direito, afastando vários princípios constitucionais que ele entende que não devem ser aplicados. A Constituição da República é democrática demais para as concepções de Moro. Alexandre Morais da Rosa deixa claro que não compartilha os entendimentos do juiz da Lava Jato, mas explica a sua lógica. O problema é que o Malleus Maleficarumtambém tinha a sua lógica e suas regras, e foi com elas e com o apoio da autoridade papal que milhares de mulheres foram condenadas à morte, por um “nada” elevado à condição de maior mal da Terra.

Em resposta ao artigo de Alexandre, Lenio Luiz Streck escreveu “Como (não) se ensinava processo penal antes da ‘Lava jato’. Eis o busílis!” (Conjur, 09/07/2015), e foi certeiro: “não se ensina depois… porque não se ensinou antes”. Lenio é enfático em não aceitar o problema da decisão como um jogo de poder, ou seja, um ato de força ou um ato de escolha do juiz. O autor explica que, dos anos 1980 para cá, ocorreu uma transição não muito bem-feita, pois, após a promulgação da Constituição, deveríamos ter iniciado uma filtragem nos Códigos e nas posturas dos juristas, mas, lamentavelmente, pouquíssimo se alterou na dogmática processual-penal. É preciso compreender que antes dos juízes existe uma estrutura chamada “direito”, que não pode depender da minha ou da sua opinião pessoal.

Lenio tem razão: “Ou eu tenho um direito, ou eu não tenho – se eu tenho, o Poder Público tem o dever de reconhecê-lo. Não importa minha posição social. É assim que funciona em arranjos democráticos. E isso não pode depender da opinião que eu e você temos a respeito disso”.

A decisão de Moro contra Lula foi grave porque revela o exercício desmedido e ilimitado do poder punitivo, que se concentrou nas mãos de um único julgador, por meio de quem vai se rompendo, em alta velocidade, todas as barreiras contra o arbítrio.

Como bem disse a Associação Juízes para a Democracia (AJD), “não se combate a corrupção, corrompendo a Constituição”. Em um Estado Democrático de Direito, a atuação do juiz é pautada pela Constituição e pelas leis. Ninguém está acima da lei. É preciso respeitar a ordem democrática e de sucessão governamental. Nenhum outro ramo do Direito está mais intrincado com a democracia e a cidadania do que o Direito Processual Penal.

A sociedade brasileira conquistou, na Constituição de 1988, um amplo sistema de princípios, direitos e garantias para um processo penal acusatório, de feição democrática, como deve ser em países civilizados. Onde o acusado não pode, efetivamente, se opor à pretensão punitiva estatal, onde não há separação das funções de acusador e julgador, onde não há um sistema de limites ao poder punitivo, não há direito processual penal, mas mera burocracia punitiva e procedimento inquisitorial.

A encruzilhada que vivemos é esta: ou reafirmamos o Direito Processual Penal em prol de uma sociedade democrática, onde os acusados serão julgados conforme as regras do devido processo penal constitucional; ou poderemos ler nas decisões judiciais “Aqui jaz o Direito Processual Penal” e, com ele, a democracia.

---

.
Bartira Macedo de Miranda Santos é professora de Direito Penal e Direito Processual Penal da Universidade Federal de Goiás, é Pós-doutoranda pela PUC-GO e bolsista Capes. Autora do livro Defesa Social: uma visão crítica, 2015, pela Coleção Para Entender Direito (www.paraendetenderdireito.com.br).

Fonte: emporiododireito.com.br

.